編者按：原合同法司法解釋(二)》第29條規定， 當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的“過分高于造成的損失”。該條規定在解決“違約金”過高的爭議中發揮了重要作用。隨著《民法典》的施行，合同法及其司法解釋已被廢止，在合同法司法解釋不能作為直接裁判依據的情形下，應如何解決因“違約金過高”產生的爭議，實踐中存在爭議。本文從《民法典》、“九民紀要”、司法解釋、最高法院案例出發，對《民法典》實施后，“違約金過高”的認定依據、原則、方法以及調整方式等進行全面梳理，供讀者朋友參考。
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一、《民法典》的相關規定
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第一百七十九條??承擔民事責任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產；（五）恢復原狀；（六）修理、重作、更換；（七）繼續履行；（八）賠償損失；（九）支付違約金；（十）消除影響、恢復名譽；（十一）賠禮道歉。
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法律規定懲罰性賠償的，依照其規定。
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本條規定的承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。
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劃重點：根據《民法典》第179條第1款以及第3款規定，支付違約金和賠償損失都是承擔民事責任的方式；支付違約金和賠償損失既可以單獨適用，也可以合并適用。
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第五百八十四條??當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。
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劃重點：損失賠償的數額應當相當于因違約所造成的損失，該損失包括合同履行后可以獲得的利益，但是不得超過違約方簽訂合同時可預見的損失。（以下稱“損失范圍”）
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第五百八十五條??當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。
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約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。
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當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。
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劃重點：
1.違約金數額認定的兩種方式：以合同約定違約金數額為準，或者以合同約定的損失賠償額計算方法計算的結果為準。
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2.違約金過高或過低，均可請求適當調整。
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3.違約方支付違約金后，還應當繼續履行債務。
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二、《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2020年12月23日修正）的相關規定
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第十二條?當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失30％為標準適當減少；當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數額。
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劃重點：
1.?在商品房買賣合同糾紛中認定違約金是否過高是，可直接引用該條規定；當違約金超過造成的損失30％時，即可認定為“違約金過高”，應適當減少。
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2.該規定應僅適用于商品房買賣合同糾紛，對于其他類型的雙務合同，不應直接引用該條規定作為認定依據。
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3.原《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第29條第2款的規定，當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的“過分高于造成的損失。?由于該司法解釋已經廢止，在審判實踐中不應在將此規定作為認定違約金是否過高的直接依據。
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三、《全國法院民商事審判工作會議紀要》（“九民紀要”）的相關規定
50.【違約金過高標準及舉證責任】認定約定違約金是否過高，一般應當以《合同法》第113條規定的損失為基礎進行判斷，這里的損失包括合同履行后可以獲得的利益。除借款合同外的雙務合同，作為對價的價款或者報酬給付之債，并非借款合同項下的還款義務，不能以受法律保護的民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標準，而應當兼顧合同履行情況、當事人過錯程度以及預期利益等因素綜合確定。主張違約金過高的違約方應當對違約金是否過高承擔舉證責任。
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劃重點：
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1.認定約定違約金是否過高，應以違約所造成的損失（包括合同履行后可以獲得的利益）為基礎進行判斷。
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2.借款合同之外的雙務合同，不能以LPR的4倍作為判斷違約金是否過高的標準。
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3.認定違約金是否過高時，應當結合合同履行情況、當事人過錯程度以及預期利益等因素綜合確定。
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4.認定違約金是否過高時，應當由主張違約金過高的違約方對違約金是否過高承擔舉證責任。
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四、《全國法院貫徹實施民法典工作會議紀要》（法〔2021〕94號）的相關規定
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11.民法典第五百八十五條第二款規定的損失范圍應當按照民法典第五百八十四條規定確定，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。
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當事人請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數額以不超過民法典第五百八十四條規定的損失為限。增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。
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當事人請求人民法院減少違約金的，人民法院應當以民法典第五百八十四條規定的損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度等綜合因素，根據公平原則和誠信原則予以衡量，并作出裁判。約定的違約金超過根據民法典第五百八十四條規定確定的損失的百分之三十的，一般可以認定為民法典第五百八十五條第二款規定的“過分高于造成的損失”。當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，應當承擔舉證責任;相對人主張違約金約定合理的，也應提供相應的證據。
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劃重點：
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1.“損失范圍”即民法典第584條規定因違約所造成的損失，其中包括合同履行后可以獲得利益，其上限不得超過違約方訂立合同時可預見的損失。（以下稱“損失范圍”）
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2.調整（增加）后的違約金數額不得超過前述“損失范圍”。
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3.增加違約金后，不再支持賠償損失。
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4.調整違約金應以“損失范圍”為基礎，結合履行情況、過錯程度、公平原則和誠信原則等，綜合衡量、做出裁判。
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5.約定的違約金超過“損失范圍”的百分之三十的，一般可認定為違約金過高。
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6.違約方請求適當減少違約金的，應當由違約方就違約金過高承擔舉證責任;相對人主張違約金合理的，相對人應就違約金合理性舉證。
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特別強調：
原合同法解釋(二)》廢止后，在法律或司法解釋沒有制定特別規定之前，處理雙務合同（商品房買賣合同除外）糾紛，以約定的違約金超過“損失范圍”的百分之三十認定違約金過高時，可將該“法〔2021〕94號”作為參考依據，在文書中加以闡述。
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五、最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發〔2009〕40號)
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7、人民法院根據合同法第一百一十四條第二款調整過高違約金時，應當根據案件的具體情形，以違約造成的損失為基準，綜合衡量合同履行程度、當事人的過錯、預期利益、當事人締約地位強弱、是否適用格式合同或條款等多項因素，根據公平原則和誠實信用原則予以綜合權衡，避免簡單地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止機械司法而可能造成的實質不公平。
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9、在當前市場主體違約情形比較突出的情況下，違約行為通常導致可得利益損失。根據交易的性質、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產利潤損失、經營利潤損失和轉售利潤損失等類型。生產設備和原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失通常屬于生產利潤損失。承包經營、租賃經營合同以及提供服務或勞務的合同中，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經營利潤損失。先后系列買賣合同中，因原合同出賣方違約而造成其后的轉售合同出售方的可得利益損失通常屬于轉售利潤損失。
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10、人民法院在計算和認定可得利益損失時，應當綜合運用可預見規則、減損規則、損益相抵規則以及過失相抵規則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預見的損失、非違約方不當擴大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三條第二款規定的欺詐經營、合同法第一百一十四條第一款規定的當事人約定損害賠償的計算方法以及因違約導致人身傷亡、精神損害等情形的，不宜適用可得利益損失賠償規則。
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11、人民法院認定可得利益損失時應當合理分配舉證責任。違約方一般應當承擔非違約方沒有采取合理減損措施而導致損失擴大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責任；非違約方應當承擔其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責任。對于可以預見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據具體情況予以裁量。
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劃重點：可得利益損失的常見類型、認定方法、舉證責任及不宜適用情形
1.調整過高違約，應以“損失范圍”為基礎，考慮合同履行程度、過錯程度、預期利益、締約地位強弱、是否適用格式合同或條款、公平原則、誠實信用原則等，防止造成實質不公。
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2.可得利益損失主要分為生產利潤損失（常見于生產設備和原材料等買賣合同）、經營利潤損失（常見于承包經營、租賃經營、提供服務或勞務合同）和轉售利潤損失（常見于先后系列買賣合同）等類型。
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3.違約方一般應當承擔非違約方沒有采取合理減損措施而導致損失擴大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責任；非違約方應當承擔其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責任。對于可以預見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據具體情況予以裁量。
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4.在計算和認定可得利益損失時，應當綜合運用可預見規則、減損規則、損益相抵規則以及過失相抵規則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預見的損失、非違約方不當擴大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。
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5.在當事人約定了損害賠償計算方法的情形下，不宜適用可得利益損失賠償規則。
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6.因違約導致人身傷亡、精神損害等情形下，亦不宜適用可得利益損失賠償規則。
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六、第30批指導性案例166號——商事主體的債務人不履行已達成的和解協議，并以和解協議中的違約金過高請求調整的，不予支持
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——第30批指導性案例166號 “北京隆昌偉業貿易有限公司訴北京城建重工有限公司合同糾紛案”，案號：（2017）京02民終8676號。
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裁判摘要：當事人雙方就債務清償達成和解協議，約定解除財產保全措施及違約責任。一方當事人依約申請人民法院解除了保全措施后，另一方當事人違反誠實信用原則不履行和解協議，并在和解協議違約金訴訟中請求減少違約金的，人民法院不予支持。
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文書節選：本院認為，隆昌貿易公司與城建重工公司在訴訟期間簽訂了協議書，該協議書均系雙方的真實意思表示，不違反法律法規強制性規定，合法有效，雙方誠信履行。本案涉及訴訟中和解協議的違約金調整問題，本案審查焦點有：1、涉案的80萬元違約金性質之認定，懲罰性違約金抑或補償性違約金；2、違約金酌減的考察因素。
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1、涉案的80萬元違約金性質之認定，懲罰性違約金抑或補償性違約金。懲罰性違約金抑或補償性違約金之區分應以損失填補為主要標準。《中華人民共和國合同法》第一百一十四條規定了違約金制度，分析該條之立法精神，我國合同法領域，以損失彌補為標準，區分了補償性違約金與懲罰性違約金，前者系以損失填補為目的，后者除了填補損失外亦具有懲罰違約方之違約行為功能。本案中，隆昌貿易公司與城建重工公司簽訂協議書約定城建重工公司未能于2016年10月14日前向隆昌貿易公司支付人民幣300萬元，剩余的本金2284648.68元、利息462406.72元及訴訟費25802元（共計2772857.4元）于2016年12月31日支付，則隆昌貿易公司有權申請執行原一審判決并要求城建重工公司承擔80萬元違約金。現城建重工公司于2016年12月31日前未依約向隆昌貿易公司支付剩余的2772857.4元，隆昌貿易公司的損失主要為剩余的2772857.4元的財務成本，雙方所約定的80萬元違約金除填補損失外亦具有懲罰作用，一審法院認定涉案80萬元違約金系懲罰性違約金，并無不當，本院亦表認同。
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2、違約金酌減的考察因素。本案中，城建重工公司在訴訟期間與隆昌偉業公司達成和解協議并撤回上訴，隆昌貿易公司按協議約定申請解除了對城建重工公司賬戶的凍結。而城建重工公司作為商事主體自愿給隆昌貿易公司出具和解協議并承諾高額違約金，但在賬戶解除凍結后城建重工公司并未依約履行后續給付義務，具有一定主觀惡意，有悖誠實信用，有損訴訟秩序，一審法院判令城建重工公司依約支付80萬元違約金，并無不當。
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附：指導案例166號點評
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點評人：清華大學法學院教授 王洪亮
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166號指導案例涉及的主要是，在訴訟中和解協議約定的違約金數額過高的情況下，人民法院判定是否減少違約金數額的參照因素。在債務人嚴重不履行約定義務、主觀惡意明顯，且有違誠實信用的情況下，對于債務人要求減少違約金數額的主張可以不予以支持。
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該案例的指導意義有二：一是在和解協議中單獨約定違約金的情況下，和解協議可以作為債權人主張違約金的依據；二是在違約金具有壓力功能的情況下，人民法院是否減少違約金的數額，考慮的因素主要是當事人的履行情況、過錯情況以及誠實信用原則等。
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第一，隆昌貿易公司與城建重工公司是在一審裁決后、二審上訴期間達成和解協議，而且人民法院并沒有據此作出調解書。在性質上，該和解協議屬于實體法上的和解協議。和解協議的目的在于當事人雙方相互讓步以排除當事人對于法律關系的爭議或不確定性。在和解協議中，城建重工公司允諾向隆昌貿易公司分期支付本金、利息以及訴訟費，如果城建重工公司未按照協議約定的時間支付首期給付款300萬元或未能在2016年12月31日前足額支付完畢全部款項的，應向隆昌貿易公司支付違約金80萬元；如果城建重工公司未能在2016年12月31日前足額支付完畢全部款項的，隆昌貿易公司可以自2017年1月1日起隨時以（2016）京0106民初6385號民事判決為依據向人民法院申請強制執行，同時有權向城建重工公司追索本協議確定的違約金80萬元。而隆昌貿易公司允諾申請解除在他案中對城建重工公司名下財產的保全措施，并實際上撤回了二審上訴申請。一般認為，和解協議只是為了解決法律關系的爭議與不確定性，并不會導致債的更新。本金、利息的請求權基礎仍在當事人之間的原合同或者基于原合同的判決之上。但是，在和解協議中，當事人可以另行約定承擔義務或者承認債務以及違約金條款。這些新增加義務與責任可以成為新的訴訟基礎。所以，本案中，隆昌貿易公司有權依據和解協議中的違約金條款請求城建重工公司支付違約金。
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第二，當事人在和解協議中約定的違約金是否過高呢？違約金的約定是當事人的自由，但為了救濟支付違約金一方在約定違約金時過于輕率以及在對方壓力下作出決定可能不自由，在約定的違約金過分高于造成的損失時，人民法院可以根據當事人的請求，予以適當的減少（《民法典》第585條）。在這里，首先需要判斷，違約金是否過分高于造成的損失，而所謂造成的損失，既包括所受到的損害，也包括合同履行后可以獲得的利益，而且損害的數額受到可預見性規則的限制（《九民紀要》第50條）。本案中，隆昌貿易公司的損失可以是2772857.4元的債權未得到及時清償，也可以是該筆款項的利息或者投資的收益。而城建重工公司應支付違約金為80萬元。另外，隆昌貿易公司選擇的是強制執行并要求對方支付違約金，而依照約定，這種情況下，80萬元違約金擔保的債權對象是全部債權，而實際上城建重工公司已經支付了300萬元，而且剩余的2772857.4元債權依然存在。所以，綜合來看，違約金80萬元過分高于損失。
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第三，接下來需要判斷的是城建重工公司可否主張減少違約金數額。在違約金過分高于造成的損失的情況下，支付違約金的一方可以請求減少違約金數額。有疑問的是，商事主體是否可以酌減違約金。在德國法上，商人不得要求減少違約金。不過，我國沒有相應的規則。但在本案中，人民法院最終沒有支持城建重工公司減少違約金的主張，應當是考慮了當事人均是商事主體的因素。最重要的是，對于違約金數額，人民法院是否酌減，需要進行綜合考量。違約金具有壓力功能，可以促使債務人符合要求地履行其承諾的義務。所以，在酌減時，首先考慮的應當是合同履行的程度。本案中，隆昌貿易公司已經訴請城建重工公司履行支付本金及利息義務。在和解協議簽訂后，隆昌貿易公司依照約定撤回了二審訴訟，并申請解除了對城建重工公司財產的保全。但是城建重工公司卻在支付300萬元之后，遲遲沒有支付剩余數額。本來，隆昌貿易公司已經進行了財產保全，如果不解除財產保全，可能2772857.4元的債權已經得到實現。所以，城建重工公司已經嚴重違反了履行義務，而隆昌貿易公司則完全依約履行了自己的義務。其次要考慮當事人主觀狀況。根據本案的具體情況，當事人達成和解協議，城建重工公司主要的目標就是要隆昌貿易公司解除財產保全措施，從而能夠規避執行，甚至達到“假和解、真逃債”的目的。而且，城建重工公司明知要支付約定的違約金負擔，仍不支付剩余金額，其主觀過錯程度比較高。而債務人過錯程度越高，不予以酌減的正當性就越強。本案中，在判定是否減少違約金數額時，人民法院還考慮了誠實信用原則。誠實信用原則是判定是否減少違約金數額的兜底條款，在此框架下，人民法院可以考慮當事人雙方的過錯，債權人的減損義務、預期利益、債務人經濟狀況等因素。基于上述要素的考量，在本案中，最終人民法院裁決不支持債務人要求減少違約金數額的請求。
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八、最高法院相關案例
1.（2019）最高法民再307號
——《四川好彩頭實業股份有限公司、德利寶（廣州）香料有限公司買賣合同糾紛再審民事判決書》
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文書節選：關于案涉逾期付款違約金計付標準問題。四川好彩頭公司主張依據合同約定的違約金計付標準確定的違約金數額過高，請求予以適當調減。判斷合同約定的違約金是否過高，一般應當以《中華人民共和國合同法》第一百一十三條規定的損失基礎進行判斷。《中華人民共和國合同法》第一百一十三條第一款規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”德利寶公司為證明其因四川好彩頭公司逾期支付貨款產生的損失，在本案再審期間提交了庫存原料數據明細表、借款合同等證據，但其依據上述證據所主張的備貨損失、融資損失及其對外產生超期支付貨款的違約損失等均不足以證明與四川好彩頭公司拖欠貨款存在因果關系，不能證實其因四川好彩頭公司逾期付款而遭受的損失及具體損失數額。鑒于德利寶公司系商業主體，其未收回貨款達23307760元，對公司運營會造成一定影響，故其損失客觀存在。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十九條規定：“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的‘過分高于造成的損失’。”本案四川好彩頭公司逾期支付貨款數額為23307760元，如依據雙方合同約定，以日0.2%的標準計算違約金，違約一年的違約金約為欠付貨款總額的73%。在德利寶公司未能提供證據證明其實際損失數額的情況下，應認定按照雙方約定的違約金計付標準計算的違約金數額過高。四川好彩頭公司二審中明確提出了合同約定違約金過高，應予調整的請求，二審法院未予調整不當，本院予以糾正。由于四川好彩頭公司逾期不支付貨款存在違約和過錯，德利寶公司在本案中并無過錯，綜合考慮德利寶公司實際損失客觀存在，在兼顧雙方合同履行情況、當事人過錯程度以及預期利益等因素的情況下，本院酌定本案違約金數額以四川好彩頭公司逾期支付的貨款23307760元為基數，自2016年12月1日起，按年利率24%計算至實際付清之日止。因此，四川好彩頭公司應向德利寶公司支付貨款23307760元及違約金，違約金數額以23307760元為基數，自2016年12月1日起按照年利率24%計算至實際付清之日止。
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2.（2018）最高法民終1120號
——《貴州新西南礦業股份有限公司、陸水初買賣合同糾紛二審民事判決書》
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文書節選：關于一審判決違約金是否過高的問題。本案《股權轉讓協議》第五條第4項約定，如不按時付款，剩余款項超一天按千分之二進行處罰。基于貴州新西南公司的調減申請，一審法院結合案件實際情況，將違約金的計算標準調減為“按照中國人民銀行同期同類貸款利率上浮50%”，并無明顯不當。貴州新西南公司上訴認為顧文元、陸水初、章儉的實際損失為銀行貸款利息，并因此主張違約金計算標準應調減至按照中國人民銀行同期同類貸款利率上浮30%，缺乏事實依據，本院不予支持。
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3.（2014）民申字第1726號——《中鐵十六局集團有限公司、中鐵十六局集團有限公司哈齊客專項目部與齊齊哈爾市海通建筑材料制造有限公司買賣合同糾紛申請再審民事裁定書》文書節選：本案當事人在合同中明確約定了違約責任條款，即“延期付款按日千分之三付滯納金”。在合同有效的情況下，一般而言應當根據當事人的約定確定違約方的責任。然而，《中華人民共和國合同法》第114條第二款明確規定，“約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院……予以適當減少”。本案中，中鐵十六局在一審過程中因認為違約金過高提出了調整的請求。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條第一款規定：“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。”二審法院根據案件的實際情況，酌情減少違約金的數額，依據中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率的1.95倍計算違約金數額，并無不妥。二審判決所述“1212896.62元”，是指根據中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率計算出來的違約金數額，并非是雙方當事人同意的最終違約金計算數額。
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九、其他參考文獻
《中華人民共和國民法典釋義》（主編：全國人大法工委民法室主任黃薇，法律出版社2020年6月出版，1133—1134頁）在判斷約定違約金是否過高以及調低的幅度時,一般應當以對債權人造成的損失為基準。司法實踐中對此掌握的標準一般是,當事人約定的違約金超過造成損失的30%的,一般認定為“過分高于造成的損失”,但對此不應當機械適用,避免導致實質上的不公平。此時,可以綜合考慮辯論終結前出現的以下因素：（1）合同履行情況。在合同履行瑕疵較為輕微,例如違約時間很短,可以適當調整違約金的數額。如果部分履行對債權人意義甚微,則應審慎酌減違約金。（2）當事人過錯程度。債務人主觀過錯程度較小或者債權人也有過錯時,可以適當調整違約金的數額。在違約方屬于惡意違約的場合,例如雙方當事人簽訂合同后,在履約的時候突然價格上漲,賣方違約將貨物賣給別人而不賣給原已簽訂合同的買方,違約金的調整應當體現出對惡意違約的懲罰。在違約但非違約方也有過失的場合,違約金的調整就不應過多體現懲罰色彩。（3）預期利益。預期利益實現的可能性較大時,酌減違約金應當更為審慎，此時,應考慮債權人的一切合法利益,而不僅僅是財產上的利益。（4）當事人的主體身份。如果債務人是商事主體,其對違約風險的預控制能力更強。《德國商法典》第348條就規定,商人在其營業中約定違約金的不得依《德國民法典》的規定減少,這可能過于絕對,但至少在此時,違約金應當更為審慎。在經營者和消費者之間以格式合同為載體的交易關系之中果違約金債務人是消費者,當事人締約地位強弱、是否適用格式合同也是可以斟 酌考慮的因素。（5）其他因素。例如,債務人給付約定違約金達到了可能嚴重影響債務的生存的程度;債務人因違約而獲利的,也可以予以考慮。在實際損失無法確定時,可以斟酌考慮合同標的總價款、一定倍數的租金或者承包金、通常利率一定倍數、投資性質合同中的投資總額的一定比例等。借款合同的期內利息法定限額規則,基于禁止法律規避的考慮,也應延伸適用于針對遲延還款所約定的違約金。但是,除借款合同之外的雙方合同,作為對價的價款或者報酬給付之債，并非借款合同項下的還款義務,不應當以受法律保護利率的上限判斷違約金的是否過高的標準。
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